ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 10 августа 2021 г. N 8-УД21-6-К2
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего судьи Ситникова Ю.В.,
судей Эрдыниева Э.Б. и Земскова Е.Ю.
с участием осужденного Ширкина Д.В., защитника - адвоката Нурзикуловой И.И., прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Полтавец И.Г., секретаря судебного заседания Черниковой О.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Тоняна Р.Р. в защиту осужденного Ширкина Д.В. на приговор Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 18 сентября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 18 ноября 2020 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 1 апреля 2021 года.
По приговору Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 18 сентября 2020 года
Ширкин Данила Викторович, < ... > , несудимый,
осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по п. "а" ч. 2 ст. 231 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Ширкину Д.В. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Е. Ширкин Д.В. оправдан на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ ввиду его непричастности к совершению данного преступления.
Этим же приговором осужден также Козлов А.А.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 18 ноября 2020 года приговор в отношении Ширкина Д.В. оставлен без изменения.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 1 апреля 2021 года приговор и апелляционное определение в отношении Ширкина Д.В. оставлены без изменения.
Заслушав доклад судьи Ситникова Ю.В., выступление осужденного и защитника в обоснование доводов кассационной жалобы, мнение прокурора об отсутствии оснований для ее удовлетворения, Судебная коллегия
установила:
по приговору суда Ширкин Д.В. признан виновным и осужден: за незаконный сбыт Р. наркотического средства - каннабис (марихуана) массой в высушенном виде не менее 0,792 грамма;
за незаконное культивирование в крупном размере 39 растений Конопли (рода Cannabis), содержащих наркотическое средство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а также за покушение на незаконный сбыт частей растений Конопли (рода Cannabis), содержащих наркотическое средство, массой в высушенном виде не менее 1245,150 грамма, наркотического средства каннабис (марихуана) общей массой в высушенном виде не менее 237,480 грамма, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
В кассационной жалобе адвокат Тонян Р.Р. оспаривает состоявшиеся судебные решения в отношении Ширкина Д.В., считая их незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими изменению в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что Ширкин Д.В. один воспитывает малолетнюю дочь, которая сильно привязана к отцу и тяжело переживает разлуку. Это негативно сказывается на состоянии ее здоровья. Считает, что суд не в полной мере исследовал материалы, представленные стороной защиты, которые являлись основанием для применения к Ширкину Д.В. положений ст. 82 УК РФ об отсрочке исполнения приговора. Отмечает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал стороне защиты в приобщении к материалам дела и исследовании акта проверки жилищных условий дочери осужденного и акта ее психологического экспертного исследования, в допросе специалиста, а судом кассационной инстанции акт экспертного исследования был принят, но оценка ему не дана. Просит принять во внимание совокупность смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом, и назначить Ширкину Д.В. наказание, не связанное с лишением свободы, либо отсрочить ему реальное отбывание наказания до достижения его дочерью четырнадцатилетнего возраста.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы сторон, Судебная коллегия находит подлежащими отмене апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 18 ноября 2020 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 1 апреля 2021 года в отношении Ширкина Д.В. с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение по предусмотренному ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанию существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.
Наличие оснований для применения отсрочки отбывания наказания в отношении лица, признаваемого виновным в совершении преступлений, является одним из вопросов, который разрешается судом в совещательной комнате при постановлении приговора (п. 8 ст. 299 УПК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 82 УК РФ мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, суд может отсрочить реальное отбывание наказания в виде лишения свободы до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста, за исключением осужденных за преступления определенной категории.
Как усматривается из материалов уголовного дела, Ширкин Д.В. ранее не судим, на учете в наркологическом диспансере не состоит, по месту работы и жительства характеризуется положительно. Он является единственным родителем Ш. < ... > года рождения, так как мать ребенка скончалась 13 июля 2018 года в результате аварии. Проживал он с дочерью, занимался ее воспитанием, проводил с ней много времени, отношения между ними очень близкие, доверительные. Квартиру Ширкин Д.В. всегда поддерживал в чистом виде, ребенок был обеспечен всем необходимым. Кроме школы девочка посещала дополнительные занятия, на которые ее водил Ширкин Д.В. Он создавал все условия для развития дочери, принимал активное участие в общественной жизни ребенка, посещал проводимые в школе мероприятия и родительские собрания, оказывал помощь дочери в подготовке домашних заданий, постоянно интересовался успехами и проблемами дочери.
Эти же обстоятельства следуют из показаний свидетелей Р., Г., Б., К. и К.
Согласно заключению комиссии экспертов, Ширкин Д.В. после смерти жены стал употреблять наркотическое средство - марихуану с периодичностью 1-2 раза в неделю, последние 5 месяцев употребление наркотических средств категорически отрицал, под наблюдением психиатра не состоял. Вместе с тем, Ширкин Д.В. не являлся больным наркоманией. Употребление наркотического средства не повлекло формирование синдрома зависимости от наркотических веществ.
Из материалов уголовного дела следует, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат также просил применить к Ширкину Д.В. положения ч. 1 ст. 82 УК РФ и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела акта психологического исследования дочери осужденного, который подготовлен ФБУ < ... > лаборатории судебной экспертизы < ... > г., то есть после даты вынесения приговора.
В нарушение требований ч. ч. 4, 6 ст. 389.13 УПК РФ апелляционная коллегия необоснованно отказала в приобщении к материалам дела и исследовании данного документа, сославшись на то, что такое ходатайство не заявлялось при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.
Согласно акту экспертного исследования, адаптации девочки к новым условиям жизни, сложившимся после смерти матери, может способствовать ее проживание с отцом, присутствие отца будет способствовать повышению контролируемости поведения ребенка, смягчению внутренних конфликтов, для чего у Ширкина Д.В. имеется психологический потенциал, высокая степень эмоциональной привязанности дочери к отцу.
В судебном заседании суда кассационной инстанции ходатайство адвоката о приобщении к материалам дела аналогичного акта экспертного исследования от 29.03.2021 г. было удовлетворено, однако фактически не принято во внимание. В кассационном определении судебной коллегией не высказано каких-либо суждений относительно указанных выше обстоятельств.
Принимая решение об отсутствии оснований для предоставления Ширкину Д.В. в соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочки отбывания реального наказания до достижения его дочерью четырнадцатилетнего возраста, суд сослался лишь на факт совершения им ряда умышленных преступлений, направленных против здоровья населения, в том числе особо тяжкого преступления.
Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с таким мотивом отказа в применении к Ширкину Д.В. отсрочки реального отбывания наказания.
Однако по смыслу закона критериями применения положений ч. 1 ст. 82 УК РФ являются наличие у осужденного ребенка в возрасте до 14 лет и его обязанность, как единственного родителя, заниматься воспитанием своего ребенка. При этом учитываются условия жизни осужденного на свободе, совокупность данных, характеризующих его до и после совершения преступления, которые могут подтверждать правомерное поведение осужденного в период отсрочки исполнения приговора и возможность исправиться без изоляции общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка.
В отношении осужденного представлена положительная характеристика из ФКУ ИК < ... > УФСИН России по Ярославской области.
Прокурором в настоящем судебном заседании представлено сообщение начальника департамента образования мэрии города Ярославля, что опекунами Ш. < ... > года рождения, назначены дедушка и бабушка - К. и К., которые справляются со своими обязанностями.
В то же время адвокатом представлены сведения об онкологическом заболевании К.
Указанные выше доказательства не были предметом исследования суда первой и второй инстанций.
В силу разъяснений, содержащихся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.06.2019 г. N 19 (в редакции от 29.06.2021 г. "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", дополнительные материалы, представленные при разбирательстве в суде кассационной инстанции могут быть положены в основу решения об отмене приговора, определения и постановления суда с возвращением уголовного дела прокурору либо с его передачей на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции.
В связи с отменой указанных судебных решений Судебная коллегия находит необходимым в силу ст. 255, 108 УПК РФ избрать в отношении Ширкина Д.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, так как он осужден к реальному лишению свободы.
Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 18 ноября 2020 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 1 апреля 2021 года в отношении Ширкина Данилы Викторовича отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение иным составом судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда.
Избрать в отношении Ширкина Данилы Викторовича меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, то есть до 10 октября 2021 года.