ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 января 2023 г. N 224-УД22-30-А6
Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Крупнова И.В.,
судей Воронова А.В., Сокерина С.Г.
при секретаре Жиленковой Т.С.
с участием прокурора Обухова А.В., осужденного Шихмагомедова А.Д. путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Курбанова А.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Шихмагомедова А.Д. - адвоката Курбанова А.Г. на приговор Южного окружного военного суда от 27 апреля 2022 г. и апелляционное определение апелляционного военного суда от 2 августа 2022 г.
Согласно приговору
Шихмагомедов Агамагомед Джамалутдинович, < ... > несудимый,
осужден к лишению свободы за совершение преступлений, предусмотренных: ч. 2 ст. 205.5 УК РФ, на срок 5 лет 6 месяцев, ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 208 УК РФ, на срок 2 года, ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ), на срок 1 год, ч. 1 ст. 222.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ), на срок 1 год 6 месяцев со штрафом в размере 20 000 рублей, а по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ - на срок 6 лет 6 месяцев в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 20 000 рублей.
Апелляционным определением апелляционного военного суда от 2 августа 2022 г. приговор Южного окружного военного суда от 27 апреля 2022 г. в отношении Шихмагомедова А.Д. оставлен без изменения, а апелляционная жалоба защитника - адвоката Курбанова А.Г. без удовлетворения.
Заслушав доклад судьи Сокерина С.Г., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, возражений на нее, выступление осужденного и его защитника - адвоката Курбанова А.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Обухова А.В. об оставлении судебных решений без изменения, а кассационной жалобы без удовлетворения, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации
установила:
Шихмагомедов признан виновным и осужден за участие в деятельности организации, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации признана террористической, за приготовление к созданию вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом, а также за незаконные приобретение и ношение огнестрельного оружия, боеприпасов и взрывных устройств.
Преступления совершены им на территории г. Дербента Республики Дагестан с августа 2020 года до пресечения его преступной деятельности в результате задержания 24 ноября 2020 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат Курбанов А.Г. просит приговор и апелляционное определение в отношении его подзащитного в части осуждения за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 208, ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ, отменить и оправдать его в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием события преступления.
Также он просит смягчить наказание, назначенное Шихмагомедову за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 205.5 УК РФ, до 1 года 7 месяцев лишения свободы с зачетом времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, изменить категорию преступления на менее тяжкую по всем инкриминированным осужденному составам преступлений и освободить его из исправительной колонии в связи с отбытием наказания.
В обоснование кассационной жалобы адвокат Курбанов А.Г. приводит следующие доводы:
указанный в приговоре протокол изъятия у Шихмагомедова предметов, запрещенных к обороту, является недопустимым доказательством, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует протокол личного обыска или протокол досмотра, подтверждающие их принадлежность ему. К тому же данное мероприятие было произведено в отношении несовершеннолетнего без участия законного представителя и адвоката в нарушение ст. 51 УПК РФ, из-за чего Шихмагомедов не смог отказаться от участия в следственном действии в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации, заявить ходатайства и воспользоваться другими правами, которые предусмотрены законом;
по тем же основаниям подлежат признанию недопустимыми доказательствами протокол отождествления личности, согласно которому Шихмагомедов по фотографии опознал С. и объяснение осужденного, так как эти действия были произведены без привлечения законного представителя и адвоката. В силу своего несовершеннолетнего возраста осужденный не мог внести замечания на данные протоколы, возразить против их составления, отказаться от участия в следственных действиях, ссылаясь на ст. 51 Конституции Российской Федерации, заявить ходатайства и воспользоваться другими правами;
тексты объяснения Шихмагомедова и его допроса в качестве подозреваемого идентичны, хотя зафиксированы разными сотрудниками правоохранительных органов, что свидетельствует о копировании объяснения в протоколе допроса подозреваемого в нарушение положений ст. 190 УПК РФ;
все следственные действия проведены в день задержания Шихмагомедова без соблюдения требований ст. ст. 191 и 425 УПК РФ об ограничении времени допроса несовершеннолетнего, а его допрос в качестве подозреваемого, ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз и задержание были завершены после 22 часов, чем нарушено требование ч. 3 ст. 164 УПК РФ о недопустимости проведения следственных действий в ночное время;
в материалах дела не содержится доказательств, что Шихмагомедов знал о том, какие предметы окажутся в сумке, которую он взял в 7 часов утра 24 ноября 2020 г. в строящемся здании. К самим предметам он не прикасался, что подтверждается отсутствием на них принадлежащих ему следов пальцев. О том, что находится в сумке, осужденный узнал лишь при проведении выемки с понятыми, которые подтвердили вскрытие пакетов перед ними и обнаружение внутри пакетов запрещенных предметов. Эти обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей (понятых), протоколом выемки (досмотра) и показаниями оперативных сотрудников, проводившими выемку и наблюдение. При таких данных выводы суда о совершении Шихмагомедовым преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ, являются необоснованными;
поскольку Шихмагомедов осужден за приготовление к созданию незаконного вооруженного формирования, его действия с оружием, боеприпасами и взрывными устройствами также не могут расцениваться как оконченное преступление, а подлежат квалификации как приготовление к приобретению данных предметов либо вовсе не образуют состава преступления;
действия Шихмагомедова не могут быть квалифицированы как приготовление к созданию незаконного вооруженного формирования, поскольку приобретенные им оружие, боеприпасы и взрывные устройства ему не принадлежали. С., с которым он, по версии стороны обвинения, планировал объединиться в вооруженную группу, к моменту его задержания с 6 октября 2020 г. находился в следственном изоляторе. Шихмагомедов ни с кем не встречался для объединения, не знает лиц, с кем вел переписку, не знает их адресов и места, где они должны объединиться. Таким образом, признаки преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, такие как объединение в группу и вооруженность отсутствуют, что указывает на отсутствие состава данного преступления;
поскольку на момент совершения преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ, Шихмагомедов являлся несовершеннолетним, а санкции данных норм уголовного закона в то время не содержали указания на нижний предел срока лишения свободы, то в силу ч. 6.1 ст. 88 УК РФ ему вовсе не могло быть назначено наказание в виде лишения свободы за совершение указанных преступлений;
при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 208 УК РФ, суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что с применением положений ст. ст. 62, 66 и 88 УК РФ повлекло бы назначение ему наказания в виде лишения свободы на срок не более 1 года 6 месяцев, а с учетом его несовершеннолетнего возраста и иных смягчающих наказание обстоятельств - и менее указанного срока;
при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 205.5 УК РФ, суд необоснованно не признал обстоятельством, смягчающим наказание, признание осужденным вины. Кроме того, в соответствии ст. ст. 62, 66 и 88 УК РФ Шихмагомедову за совершение данного преступления могло быть назначено наказание, не превышающее 3 лет 3 месяцев лишения свободы;
суд необоснованно не учел несовершеннолетний возраст осужденного как смягчающее наказание обстоятельство в совокупности с другими смягчающими обстоятельствами;
вывод суда о невозможности применения в отношении Шихмагомедова положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкие не основан на законе;
в целом назначенное Шихмагомедову наказание является несправедливым, поскольку суд в недостаточной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства и положительные данные о личности осужденного;
поскольку Шихмагомедову назначено отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей должно быть ему засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Государственным обвинителем Керимовым С.А. поданы возражения на кассационную жалобу, в которых он просит оставить ее без удовлетворения, а состоявшиеся по делу приговор и апелляционное определение - без изменения.
Рассмотрев уголовное дело по доводам кассационной жалобы и выслушав стороны, Судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Из материалов дела следует, что нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих право стороны защиты на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, не допущено.
Выводы суда об обстоятельствах совершения преступления, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Виновность осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений подтверждается следующими доказательствами: показаниями осужденного Шихмагомедова об обстоятельствах совершения им преступлений, которые он частично подтвердил в ходе судебного разбирательства; протоколом проверки показаний Шихмагомедова на месте; показаниями свидетеля С. об обстоятельствах его знакомства и общения с Шихмагомедовым, о планах по совместному ведению на территории Республики Дагестан вооруженного "джихада" в составе незаконного вооруженного формирования, о сообщении им Шихмагомедову сведений о лице, способном оказать им помощь в приобретении оружия, боеприпасов и взрывных устройств; протоколом опознания С. Шихмагомедова по фотографии как лица, с которым он общался с использованием сети "Интернет" на тему совместной террористической деятельности; копиями постановлений о возбуждении уголовного дела в отношении С. по признакам преступлений, предусмотренных ст. ст. 205.5 и 208 УК РФ, о прекращении уголовного преследования С. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 208 УК РФ, в связи с недостижением им возраста, с которого наступает уголовная ответственность, вступившим в законную силу приговором 1-го Восточного окружного военного суда от 5 августа 2021 г. об осуждении С. за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 205.2 УК РФ; показаниями свидетелей Г. и М. о том, что Шихмагомедов неоднократно рассказывал им о своих намерениях объединиться с иным лицом для ведения вооруженного "джихада" на территории Республики Дагестан и убийств сотрудников правоохранительных органов, о его планах по приобретению оружия от лидера боевиков международной террористической организации "Исламское государство" (далее - МТО "ИГ"), о проявлении Шихмагомедовым интереса к изготовлению взрывных устройств и предложениях с его стороны войти в состав создаваемого им незаконного вооруженного формирования; показаниями свидетелей Г. и Р. о переписке с С. в сети "Интернет", из которой им стало известно об участии последнего совместно с Шихмагомедовым в МТО "ИГ" и об их действиях по приготовлению к созданию незаконного вооруженного формирования для борьбы с "неверными"; показаниями свидетеля Т. о предложении Шихмагомедова вместе с ним забрать из тайника на стройке оружие, доставленное туда иным лицом; показаниями свидетелей И. и Г. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых была установлена причастность Шихмагомедова к незаконному обороту оружия, боеприпасов и взрывных устройств, после чего он был задержан с изъятием у него запрещенных к свободному обороту предметов; заключениями экспертов, согласно которым изъятые у Шихмагомедова предметы являются пригодными к применению огнестрельным оружием, боеприпасами и взрывными устройствами; протоколом осмотра изъятого у Шихмагомедова флеш-накопителя с видеозаписью принесения им присяги на верность лидеру МТО "ИГ"; иными доказательствами.
Требования уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств судом выполнены. Сведений, указывающих на недопустимость либо недостоверность доказательств, материалы дела не содержат.
Утверждение автора кассационной жалобы о том, что протокол изъятия у Шихмагомедова предметов, запрещенных к обороту, является недопустимым доказательством, несостоятельно.
Данное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии со ст. ст. 7 - 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ.
Как следует из текста протокола указанного мероприятия, в нем зафиксированы ход и результаты как личного досмотра Шихмагомедова, так и изъятия у него запрещенных к обороту предметов.
Перед проведением данного мероприятия Шихмагомедову разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации.
При проведении мероприятия присутствовали незаинтересованные лица.
Каких-либо замечаний и возражений в связи с проведением названных мероприятий осужденным ни при составлении соответствующего протокола, ни позднее после возбуждения уголовного дела и допуска к нему законного представителя и адвоката не высказано.
При таких обстоятельствах оснований для сомнений в соблюдении прав Шихмагомедова при осуществлении его личного досмотра и изъятии запрещенных к обороту предметов не имеется.
Довод адвоката Курбанова А.Г. о недопустимости протокола отождествления личности, согласно которому Шихмагомедов по фотографии опознал С. и первичного объяснения осужденного, беспредметен, так как данные документы не приведены в приговоре в качестве доказательств вины осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений.
Схожесть текстов объяснения Шихмагомедова и текста протокола допроса его в качестве подозреваемого не свидетельствует о недопустимости последнего процессуального документа, поскольку он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.
Как следует из данного протокола, допрос Шихмагомедова в качестве подозреваемого проведен после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции Российской Федерации и норм УПК РФ, определяющих права подозреваемого, с участием защитника - адвоката Гасанбекова А.Г. и законного представителя Шихмагомедова Д.А.
Замечаний от них по порядку проведения допроса не поступило.
Суждение автора кассационной жалобы о нарушении в день задержания Шихмагомедова требований ст. ст. 191, 425 и ч. 3 ст. 164 УПК РФ является несостоятельным.
Как следует из материалов дела, в указанный день их совокупная продолжительность процессуальных действий с участием Шихмагомедова составила не более 2 часов (с 21 часа 30 минут до 23 часов 10 минут).
Как правильно указано в апелляционном определении, окончание процессуальных действий, начатых до 22 часов и завершенных после этого часа, не является нарушением уголовно-процессуального закона согласно ч. 3 ст. 164 УПК РФ, поскольку их проведение было вызвано необходимостью собирания доказательств в условиях, не терпящих отлагательства.
Кроме того, как следует из соответствующих протоколов, сторона защиты не высказывала возражений против завершения процессуальных действий после 22 часов.
Версия стороны защиты о неосведомленности Шихмагомедова о нахождении в изъятой у него сумке запрещенных к обороту предметов проверена судами первой и апелляционной инстанций, после чего обоснованно отвергнута как не соответствующая действительности ввиду опровержения исследованными судом доказательствами, которые в совокупности и взаимосвязи подтверждают осознание осужденным того, что в сумке, оставленной для него неустановленным лицом в строящемся доме, находится огнестрельное оружие и иные запрещенные к обороту предметы.
Доводы адвоката Курбанова А.Г. о неправильной квалификации действий Шихмагомедова с оружием, боеприпасами и взрывными устройствами как оконченного преступления и об отсутствии в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, обоснованно отвергнуты судами первой и апелляционной инстанций.
Поскольку Шихмагомедов 24 ноября 2020 г. завершил действия по приобретению и ношению огнестрельного оружия, боеприпасов и взрывных устройств, они являются оконченными преступлениями, предусмотренными ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ) и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ).
Осуждение Шихмагомедова за приготовление к созданию незаконного вооруженного формирования не является основанием для признания совершенного им незаконного приобретения и ношения огнестрельного оружия, боеприпасов и взрывных устройств неоконченным преступлением, поскольку данные преступления совершены при разных обстоятельствах и посягают на отличающие друг от друга объекты.
Что касается действий Шихмагомедова по приготовлению к созданию незаконного вооруженного формирования, то они правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 208 УК РФ. При этом совершение осужденным действий, образующих состав данного преступления, подтверждается собранными по делу доказательствами. Заключение под стражу С. к моменту задержания Шихмагомедова, с которым последний собирался объединиться в незаконное вооруженное формирование, не влияет на уголовно-правовую оценку содеянного осужденным.
Таким образом, совершенные Шихмагомедовым преступления судом квалифицированы правильно. Оснований для иной уголовно-правовой оценки содеянного им не имеется.
Наказание Шихмагомедову назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, смягчающих и других обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 60 УК РФ.
При назначении ему наказания суд обоснованно признал в качестве смягчающих обстоятельств несовершеннолетний возраст Шихмагомедова, его активное способствование расследованию каждого из инкриминированных ему преступлений, частичное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие положительных характеристик, привлечение к уголовной ответственности впервые, отсутствие компрометирующих сведений и отягчающих обстоятельств.
Суд учел, что Шихмагомедов воспитывался в многодетной семье, принял во внимание уровень его психологического развития и иные особенности личности на момент совершения преступлений, влияние на него старших по возрасту.
Эти данные, а также материальное положение осужденного и членов его семьи, позволили суду не назначать ему дополнительное наказание в виде штрафа, предусмотренное санкциями статей, по которым оно не является обязательным.
Однако, исходя из характера и степени опасности для общества совершенных Шихмагомедовым преступлений, конкретных обстоятельств содеянного им, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ему за каждое преступление наказание в виде реального лишения свободы на срок, указанный в приговоре.
Требования ст. ст. 62, 66, 88, 89 УК РФ при назначении наказания как за каждое из совершенных Шихмагомедовым преступлений, так и по совокупности соблюдены.
Вопреки мнению адвоката Курбанова А.Г., требования ч. 6.1 ст. 88 УК РФ при назначении Шихмагомедову наказания в виде лишения свободы за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ) и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ), соблюдены.
Согласно ч. 6.1 ст. 88 УК РФ при назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ, сокращается наполовину.
Запрета на назначение наказания виде лишения свободы за совершение преступлений, ответственность за которые установлена нормами УК РФ с санкциями, не предусматривающими нижнего предела наказания в виде лишения свободы, в частности, ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ) и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ), в уголовном законе не содержится.
Довод о том, что суд при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 208 УК РФ, не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, не соответствует действительности.
Как следует из приговора, суд в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ признал обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование Шихмагомедова расследованию преступления, по всем инкриминированным осужденному составам преступлений.
Правила назначения наказаний при наличии смягчающих обстоятельств, установленные ч. 2 ст. 62 УК РФ, судом соблюдены.
При назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 205.5 УК РФ, суд также признал обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование расследованию данного преступления, что включает и учет признания им своей вины в совершении данного преступления.
Все юридически значимые обстоятельства, в том числе положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом обсуждены и приняты во внимание.
Выводы суда о необходимости зачета в срок отбывания наказания осужденным времени его фактического задержания в связи с данным делом и содержания под стражей в порядке меры пресечения из расчета один день за один день отбывания лишения свободы основаны на материалах дела и соответствуют требованиям ст. 72 УК РФ.
Таким образом, назначенное Шихмагомедову наказание является соразмерным содеянному им и справедливым.
При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в установленном порядке проверены законность, обоснованность и справедливость приговора, соблюдена процедура рассмотрения дела, в полном объеме рассмотрены доводы апелляционной жалобы, вынесенное апелляционное определение соответствует требованиям ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ.
Нарушений закона, влекущих отмену либо изменение приговора и апелляционного определения, по делу не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации
определила:
приговор Южного окружного военного суда от 27 апреля 2022 г. и апелляционное определение апелляционного военного суда от 2 августа 2022 г. в отношении Шихмагомедова Агамагомеда Джамалутдиновича оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного Шихмагомедова А.Д. - адвоката Курбанова А.Г. без удовлетворения.
Председательствующий
И.В.КРУПНОВ
Судьи
А.В.ВОРОНОВ
С.Г.СОКЕРИН