ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 июня 2018 г. N 56-УД18-14
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего - судьи Иванова Г.П.
судей - Фроловой Л.Г. и Зыкина В.Я.
при секретаре Быстрове Д.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Виноградова М.В. на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 10 июня 2013 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 9 сентября 2013 года и постановление президиума Приморского краевого суда от 7 ноября 2016 года.
Заслушав доклад судьи Иванова Г.П., выступления осужденного Виноградова М.В. и адвоката Шевченко Е.М. по доводам кассационной жалобы, и прокурора Курочкиной Л.В., просившей постановленные в отношении Виноградова М.В. судебные решения оставить без изменения, Судебная коллегия
установила:
приговором Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 10 июня 2013 года
Виноградов Максим Владимирович, < ... > судимый:
1) 23 апреля 2004 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ (два преступления), на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 3 годам 2 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
2) 9 августа 2006 года по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (два преступления), по ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 3 ст. ст. 69, 70 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобождавшийся 22 июня 2011 года условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 1 месяц 23 дня;
3) 28 марта 2013 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. ст. 69, 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы,
осужден по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) к 8 годам лишения свободы и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 9 сентября 2013 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением Братского районного суда Иркутской области от 24 сентября 2015 года приговор изменен, окончательное наказание, назначенное Виноградову М.В. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, смягчено до 8 лет лишения свободы.
Постановлением президиума Приморского краевого суда от 7 ноября 2016 года приговор и апелляционное определение изменены: смягчено наказание, назначенное на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, до 8 лет 1 месяца лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.
Виноградов М.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - масла каннабиса (гашишное масло), общей массой сухого вещества 9,26 грамма.
Преступление совершено 15 октября 2011 года в г. Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Виноградов выражает несогласие с постановлением президиума, просить его изменить, поскольку наказание, назначенное ему по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, было снижено без учета изменений, внесенных в приговор от 10 июня 2013 года постановлением Братского районного суда Иркутской области от 24 сентября 2015 года. Кроме того, Виноградов М.В. считает, что его действия квалифицированы неправильно, судом не учтены положения Постановления Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года, ссылается на провокационный характер действий оперативных работников, проводивших ОРМ, в связи с чем, полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах; просит смягчить наказание, применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия считает, что состоявшиеся в отношении Виноградова М.В. судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
По настоящему делу усматриваются такие нарушения.
Как следует из материалов уголовного дела и материала о приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом в порядке ст. 10 УК РФ, в отношении осужденного Виноградова М.В. имеются два судебных решения, которыми назначено окончательное наказание в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ - постановление президиума Приморского краевого суда от 7 ноября 2016 года, которым такое наказание назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет 1 месяц, и постановление Братского районного суда Иркутской области от 24 сентября 2015 года, которым окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет. Наличие двух противоречивых судебных решений является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.
При таких обстоятельствах, принимая наличие по уголовному делу совокупности смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре Ленинского районного суда Приморского края от 10 июня 2013 года, Судебная коллегия полагает необходимым при назначении Виноградову М.В. окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ вместо принципа частичного сложения наказаний применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием.
Что касается доводов кассационной жалобы осужденного о недопустимости доказательств, использованных судом в обосновании его виновности в совершении преступления и необходимости учета постановления Правительства РФ N 1002, то они являются необоснованными по следующим мотивам.
Как следует из материалов уголовного дела, и об этом правильно указано в приговоре, умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Виноградова М.В. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, поскольку он сам совершил необходимые для сбыта подготовительные действия - собрал коноплю, изготовил из нее гашишное масло, расфасовал его в медицинские шприцы и сообщил знакомым потребителям наркотических средств номер своего телефона, познакомился заочно путем телефонных переговоров с М. и выразил желание сбыть ему гашишное масло. То обстоятельство, что М. оказался сотрудником правоохранительных органов, не влияет на допустимость доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Виноградова М.В., поскольку они были проведены после выявления его преступного умысла, то есть в полном соответствие с требованиями Закона об оперативно-розыскной деятельности. Повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Виноградова М.В. не проводилось.
Применение постановления Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года по данному делу не подлежит, поскольку оно применяется только одновременно с новой редакцией ст. 228.1 УК РФ (ФЗ-18 от 01.03.2012 г.), тогда как Виноградов М.В. осужден по ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ в редакции Федерального закона от 19.01.2010 года N 87-ФЗ. При этом его действия не могут быть переквалифицированы на новый уголовный закон, так как санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ-18 от 1 марта 2012 года) по признаку крупного размера является более строгой (от 10 до 20 лет лишения свободы).
Таким образом, кассационная жалоба осужденного подлежит удовлетворению частично.
Руководствуясь ст. ст. 401-13 и 401-14 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
Кассационную жалобу осужденного Виноградова М.В. удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 10 июня 2013 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 9 сентября 2013 года и постановление президиума Приморского краевого суда от 7 ноября 2016 года в отношении Виноградова Максима Владимировича изменить:
наказание, назначенное ему по приговору Спасского районного суда Приморского края от 28 марта 2013 года, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ поглотить наказанием, назначенным приговором Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 10 июня 2013 года, и окончательно к отбытию назначить Виноградову Максиму Владимировичу 8 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.