ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 августа 2018 г. N 20-АПУ18-5
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Червоткина А.С.,
судей Кочиной И.Г., Климова А.Н.,
с участием:
государственного обвинителя - прокурора Абрамовой З.Л.,
осужденного Алиева Э.С.,
защитника - адвоката Кротовой С.В.,
при секретаре Горностаевой Е.Е.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Алистановой Н.М. и апелляционной жалобе адвоката Шахбановой З.Б. на приговор Верховного суда Республики Дагестан от 28 мая 2018 года, которым
Алиев Эльхан Сабирович, < ... > , несудимый,
осужден:
- по ч. 1 ст. 209 УК РФ к лишению свободы на 11 лет со штрафом 40 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год,
- по п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на 10 лет со штрафом 30 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год,
- по п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 226 УК РФ к лишению свободы на 9 лет со штрафом 30 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год,
- по ч. 2 ст. 222 УК РФ к лишению свободы на 3 года со штрафом 30 000 рублей;
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 1 год,
- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, - к лишению свободы на 14 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого со штрафом 100 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев, с ограничениями и обязанностью, указанными в приговоре.
С осужденного в пользу потерпевшего Б. в возмещение ущерба взыскано 876 900 рублей.
Принято решение в отношении вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Кочиной И.Г., прокурора Абрамовой З.Л., поддержавшей апелляционное представление и полагающей необходимым смягчить назначенное Алиеву Э.С. наказание, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, а также выступления осужденного Алиева Э.С. и адвоката Кротовой С.В., поддержавших доводы, изложенные как в апелляционной жалобе, так и в апелляционном представлении, Судебная коллегия
установила:
Алиев осужден:
- за создание банды в целях нападения на граждан,
- за совершение разбоя в особо крупном размере, организованной группой, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище,
- за хищение огнестрельного оружия и боеприпасов организованной группой, с применением насилия опасного для жизни и здоровья,
- за незаконное приобретение, ношение и хранение группой лиц по предварительному сговору боеприпасов к огнестрельному оружию,
- за незаконное приобретение и хранение наркотического средства в значительном размере.
Преступления совершены в период с января по март 2017 года в г. Дербенте Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Алистанова Н.М. просит приговор изменить, исключив из него указание на судимость Алиева по приговору от 19 марта 2007 года в связи с тем, что она погашена до совершения им инкриминируемых деяний, а также указание на наличие в его действиях рецидива преступлений как обстоятельства, отягчающего наказание.
В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Шахбанова З.Б. в защиту интересов осужденного Алиева указывает, что осудив Алиева по ч. 1 ст. 209 УК РФ за организацию банды, суд вышел за пределы предъявленного обвинения, из которого следует, что он вступил в уже созданную Х. вооруженную группу. Полагает, что в предъявленном обвинении и приговоре суда не приведено обстоятельств, свидетельствующих о создании Алиевым банды, поскольку доказательств тому не имеется в материалах уголовного дела и не было исследовано в судебном заседании. По мнению адвоката, группа осужденных, в составе которой Алиев, согласно приговору, совершил хищение, не является устойчивой во времени и стабильной по составу, в связи с чем осуждение подзащитного по ст. 209 УК РФ считает незаконным.
Приводя выдержки из приговора, адвокат считает, что положенные в его основу доказательства, содержат противоречия, в связи с чем установленные судом обстоятельства совершения разбоя нельзя признать соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а осуждение за разбой - законным.
Считает недопустимым доказательством протокол обыска в доме Алиева в связи с противоречиями во времени его подписания и окончания обыска. Так из протокола следует, что он подписан сразу после окончания обыска в 15 часов, в то время как в 8 часов Алиев был задержан. Кроме того, указывает, что до начала обыска в дом Алиева вошли сотрудники спецслужб и находились в нем в отсутствие хозяев и понятых, что свидетельствует о нарушении процедуры следственного действия. Ссылаясь на показания свидетеля Л., данные в судебном заседании, утверждает, что боеприпасы и наркотическое средство в присутствии понятых не изымалось. Полагает, что данные показания свидетеля суд надлежащим образом не проверил, поскольку не исследовал изъятые из дома вещественные доказательства и не проверил наличие подписей понятых на их упаковке.
Автор жалобы полагает, что суд незаконно, вопреки мнению защиты, огласил показания Р., свидетельствующего против Алиева, поскольку подзащитный не имел возможности задать вопросы данному свидетелю, а также показания свидетелей под псевдонимами "Т." и "А.", поскольку не установил данные о лицах, которые были засекречены (протокол стр. 118 - 119).
Подвергает критической оценке показания свидетеля К. ввиду их непоследовательности и недостоверности, показания свидетеля Д. считает неотносимыми к данному уголовному делу и недопустимыми потому, что суд перед началом допроса не установил надлежащим образом данные о ее личности.
Незаконным считает решение суда о передаче потерпевшему денежных средств в сумме 24000 рублей, обнаруженных в доме Алиева, поскольку их принадлежность потерпевшему не установлена.
Считает, что суд неправомерно учел в действиях Алиева в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений и не принял во внимание наличие досудебного соглашения, от которого Алиев, по мнению защиты, не отказывался. При таких обстоятельствах суд должен был применить в отношении Алиева положения ч. 2 ст. 62 УК РФ.
На основании изложенного приговор просит отменить, а Алиева оправдать по предъявленному обвинению.
В возражениях государственный обвинитель Алистанова Н.М. просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражения на жалобу, Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Алиева в совершении хищений в составе банды, незаконных действий с боеприпасами и наркотическим средством соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами, в том числе и показаниями осужденного.
Исследовав все показания Алиева, суд объективно оценил как достоверные те, что даны в ходе предварительного следствия, поскольку именно они являются последовательными на протяжении длительного периода расследования преступлений и согласуются с другими, положенными в основу приговора доказательствами. При этом показания, данные Алиевым в судебном заседании, суд правомерно отверг, как не нашедшие своего подтверждения, приведя в приговоре мотивы такой оценки, которые сомнений не вызывают.
Допросы Алиева проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием адвоката. Замечаний к процедуре проведения следственных действий у стороны защиты не возникало, каждый раз Алиев и его адвокат подтверждали правильность отражения в протоколах показаний допрашиваемого лица. Таким образом, суд обоснованно оценил показания осужденного, данные в ходе расследования дела, как допустимые.
По обвинению в бандитизме Алиев был допрошен трижды.
Так, будучи допрошенным 22 августа 2017 года, Алиев показал, что Х. в первых числах января 2017 года сообщил ему, что хочет собрать вооруженную группу для нападения на граждан, ведущих неправедный образ жизни, что подбирает в банду только тех, кому доверяет, что у него имеется оружие, которое он предоставит членам банды, и заявил, что принимать решения, связанные с планированием преступлений, определением круга лиц для нападений, материальным обеспечением банды и организацией преступлений он будет самостоятельно, а от него требуется лишь согласие на вступление в банду и быть готовым принять участие в конкретных нападениях. Он согласился. Следующая встреча с Х. состоялась по приглашению последнего, когда тот сказал, что определился с составом банды и решил познакомить между собой всех ее участников. Так он познакомился с Г. и А. (т. 13 л.д. 121 - 127).
Второй раз по тому же обвинению Алиев показал, что Х. сообщил ему, что желает создать банду и предложил ему вступить в группу, пояснив, что он будет первым, но у него есть еще несколько человек, которым он сделает такие же предложения после проверки. В остальном его показания являются такими же, что и предыдущие (т. 13 л.д. 175 - 181).
Третий раз по данному вопросу Алиев допрашивался 26 декабря 2017 года и показал, что Х. предложил ему принять участие в создании банды и вступить в нее, что после проверки возможно предложит вступить в банду еще нескольким лицам. В остальном его показания соответствуют тем, что давал 22 августа 2017 года (т. 15 л.д. 51 - 60).
В части остального обвинения Алиев последовательно в качестве подозреваемого и обвиняемого показывал, что по указанию Х. он и Г. трижды наблюдали за домом Б., выясняли обстановку, пути проникновения и отхода, с учетом чего обсуждали детали нападения. Затем Х. начертил схему дома и распределил роли каждого из них, раздал хомуты, маски, перчатки, носки, которые одели поверх обуви, ему и Г. дал по пистолету, А. - электрошокер, а себе взял автомат. Все четверо с оружием ворвались в дом потерпевших, связали их, похитили деньги, золотые украшения, два ружья "Сайга" и автомобиль "Лексус". Похищенные деньги распределили между собой, золото продали, автомобиль утопили в Каспийском море, оружие и боеприпасы взял себе Х. Через несколько дней после нападения Х. передал ему патроны и наркотическое средство, которые он занес в свой дом и хранил в нем до обыска.
Свои показания Алиев подтвердил на месте преступления.
Свидетели Г. и А., осужденные за то же преступление другим судом, показали, что Х. предложил им принять участие в вооруженном нападении на семью Б. В части обстоятельств планирования, подготовки и непосредственно нападения их показания согласуются с показаниями Алиева.
Из показаний потерпевших Б., Б., Г. и Р. следует, что на их дом напали четверо вооруженных мужчин в масках, у одного из них был автомат, у двоих пистолеты, у третьего - электрошокер. Угрожая применением оружия и применяя насилие, они связали их, после чего похитили имущество на сумму более полутора миллиона рублей: деньги, большое количество золотых изделий, золотой слиток, два ружья "Сайга" и боеприпасы, куртку, рюкзак, камуфлированную форму, бинокль, фонарик и автомобиль "Лексус".
Вопреки доводам адвоката показания потерпевших и осужденных в части обстоятельств нападения не содержат противоречий, которые бы могли повлиять на изложенные в приговоре выводы суда. Напротив, их показания подтверждаются письменными доказательствами.
Так, факт общения Алиева и Х. подтвердили свидетели К. и "А.", показания которых, вопреки доводам адвоката, отвечают требованиям достоверности.
Показания свидетелей под псевдонимами "Т." и "А." были оглашены в судебном заседании с согласия участников процесса. Ходатайств о проверке данных о личности свидетелей не было заявлено, в связи с чем суд не усмотрел такой необходимости. При этом данное обстоятельство не ставит под сомнение достоверность и допустимость оглашенных показаний, поскольку сведения о личности каждого свидетеля следователем были установлены и засекречены в соответствии с требованиями закона.
Свидетель Д. подтвердила, что в январе 2017 года продала Алиеву сим-карту по представленному им паспорту на имя А. С учетом даты продажи сим-карты и показаний Алиева о том, что члены банды часто меняли номера мобильных телефонов, показания Д. суд правомерно признал относимыми и положил в основу приговора. Согласно протоколу судебного заседания перед допросом данные о личности свидетеля были установлены председательствующим в полном объеме, в связи с чем оснований для признания ее показаний недопустимыми не имеется.
При попытке задержания один из участников нападения (Х.) был убит, рядом с его трупом обнаружено оружие, о применении которого показывали Алиев, Г., А., и потерпевшие, а именно, пригодный для стрельбы автомат Калашникова АК-47 (калибра 7,62) и пистолет системы Макарова.
При осмотре в доме потерпевших обнаружен беспорядок, отсутствие указанного ими имущества, использованные для их связывания хомуты.
При медицинском освидетельствовании у Р. и Г. установлены телесные повреждения, не вызвавшие расстройства здоровья, а у потерпевших Б. выявлены повреждения, относящиеся к разряду легкого вреда здоровью.
На дне моря, в месте, указанном Алиевым, обнаружен и извлечен автомобиль "Лексус", принадлежащий Б., стоимость которого согласно заключению товароведческой экспертизы составляет 700 000 рублей.
Наличие в собственности у Б. двух охотничьих огнестрельных ружей (гладкоствольного и нарезного калибрами 7,62\39 и 410 мм) подтверждается справкой Управления Федеральной службы войск национальной гвардии РФ по Дагестану.
При обыске в доме Алиева обнаружены денежные средства в сумме 24000 рублей, которые, как он заявил при обыске, были похищены у Б., наркотическое средство - каннабис массой 30,04 грамма и пригодные для использования боеприпасы (калибра 5,45 мм), к автоматам конструкции Калашникова АК-74, АКСУ, АКС), что следует из протокола обыска (т. 7 л.д. 151 - 152) и экспертных заключений.
Вопреки доводам адвоката, из протокола следует, что обыск был начат в 4 часа 10 минут и окончен в 5 часов 15 минут, проведен после разъяснения прав участникам следственного действия, в присутствии понятых и с участием Алиева, которые замечаний по процедуре обыска не высказали.
В ходе предварительного следствия был допрошен понятой Р., присутствовавший при обыске, который подтвердил правильность отражения в протоколе процедуры обыска и перечня изъятых предметов, а также факт отсутствия замечаний к протоколу со стороны участников следственного действия. Данные показания были оглашены в судебном заседании, поскольку его местонахождение установить не удалось. Несмотря на доводы защиты, Судебная коллегия не усматривает оснований для признания оглашенных показаний недопустимым доказательством, поскольку осужденный в период предварительного следствия имел возможность с ними ознакомиться и ходатайствовать о проведении очной ставки с Р., однако вопросов к свидетелю не имел, поскольку сам признавал фактические обстоятельства, отраженные в протоколе обыска. Кроме того, Судебная коллегия при этом учитывает, что показания свидетеля Р. не являются единственным доказательством, подтверждающим достоверность изложения фактов в оспариваемом протоколе обыска.
Так, из показаний свидетеля Л., данных в период предварительного следствия, следует, что он так же как и Р. подтвердил, что все обстоятельства в протоколе обыска зафиксированы правильно.
Показания понятых Р. и Л. полностью согласуются с показаниями, участвовавшего в обыске сотрудника полиции М. и родственника осужденного - А.
При таких обстоятельствах суд правомерно отверг доводы стороны защиты о недопустимости протокола обыска и положил его в основу приговора, а также признал не соответствующими действительности показания Л., данные в судебном заседании.
Сопоставив между собой доказательства, касающиеся обыска, суд установил, что изъятые у Алиева денежные средства были ранее похищены у Б., и принял правильное решение о возвращении их потерпевшему.
Объективно оценив все исследованные доказательства, которые являются достаточными для вынесения приговора, суд сделал обоснованный вывод о совершении Алиевым хищений в составе банды.
Выводы суда в этой части сомнений не вызывают, поскольку банда была создана для нападения на граждан, в том числе на семью Б., требующего длительной и тщательной подготовки, имела руководителя, стабильный состав участников, оснащена огнестрельным оружием и боеприпасами.
Вместе с тем, Судебная коллегия считает не нашедшими своего подтверждения вывод суда об участии Алиева в создании данной банды.
Согласно правовой позиции, выраженной в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм", создание банды предполагает совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо организации. Они могут выражаться в сговоре, приискании соучастников, финансировании, приобретении оружия и т.п.
В описательно-мотивировочной части приговора, описывая обстоятельства преступлений, суд не установил способ сознания банды, а при обосновании квалификации действий Алиева по ч. 1 ст. 209 УК РФ указал, что, дав согласие Х. на создание банды, он выполнил объективную сторону данного преступления.
Между тем, данный вывод не согласуется с исследованными доказательствами, в том числе с показаниями Алиева.
Так, суд правильно установил, что устойчивость и организованность созданной группы основывалась на стабильности состава и сплоченности ее членов, общности их целей и подчинении руководителю. Однако при этом не учел, что данная устойчивость группы была обеспечена путем тщательного подбора ее участников, которым занимался только Х., что следует из показаний Алиева.
Суд также правильно установил, что устойчивая организованная группа была оснащена средствами маскировки и оружием, однако в должной мере не учел показания Алиева, из которых следует, что за вооружение и материальное обеспечение группы изначально отвечал только Х.
В возбуждении уголовного дела в отношении Х. за создание банды и участие в совершенных ею нападениях отказано в связи со смертью.
Таким образом, иных доказательств, кроме показаний Алиева, которые бы относились к вопросу о создании банды, не имеется, а из показаний Алиева следует, что вопросом создания организованной устойчивой вооруженной группы занимался не он, а иное лицо.
При таких обстоятельствах действия Алиева подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 209 на ч. 2 ст. 209 УК РФ, предусматривающую ответственность за участие в нападении в составе банды.
Квалификация действий Алиева по п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ как разбой в особо крупном размере, совершенный организованной группой, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, по п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 226 УК РФ как хищение огнестрельного оружия и боеприпасов организованной группой с применением насилия опасного для жизни и здоровья, по ч. 2 ст. 222 УК РФ как приобретение, ношение и хранение боеприпасов, совершенные группой лиц по предварительному сговору и по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в значительном размере, дана правильно.
Суд в полном объеме изучив данные о личности осужденного, оценив его поведение, обоснованно сделал вывод о том, что он вменяем и может нести уголовную ответственность за содеянное.
При назначении наказания Алиеву суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, состояние здоровья, обстоятельства, смягчающие наказание, такие как активное способствование раскрытию, расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию соучастников, положительную характеристику по месту жительства и наличие детей, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку суд при назначении наказания необоснованно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений.
Из приговора следует, что суд счел непогашенной и отразил во вводной его части судимость Алиева по приговору от 19 марта 2007 года.
Между тем, Алиев был осужден за тяжкое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 335 УК РФ. Согласно п. "г" ч. 2 ст. 86 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения преступления, судимость в отношении лица, осужденного к лишению свободы за тяжкое преступление погашается по истечении 6 лет. Освободился Алиев из мест лишения свободы 5 марта 2009 года. Следовательно, судимость Алиева по приговору от 19 марта 2007 года погасилась 5 марта 2015 года.
При таких обстоятельствах указание на погашенную судимость, на наличие в действиях Алиева рецидива преступления как отягчающего наказание обстоятельства подлежит исключению из приговора.
В связи с вышеизложенным по ч. 2 ст. 209 УК РФ Алиеву следует назначить наказание без учета отягчающего обстоятельства и смягчить назначенное наказание за хищения, незаконные действия с боеприпасами и наркотическими средствами, а также по совокупности преступлений.
Поскольку в действиях Алиева судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а отягчающих обстоятельств не имеется при решении вопроса о наказании следует учитывать положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.
При этом доводы стороны защиты о необходимости применения в отношении Алиева положений ч. 2 ст. 62 УК РФ несостоятельны, поскольку он расторг досудебное соглашение, в связи с чем уголовное дело в отношении его было рассмотрено в общем порядке.
Суд не установил исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, не нашел оснований для изменения их категории и для применения ст. 73 УК РФ, не усматривает их и Судебная коллегия.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.16, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
приговор Верховного суда Республики Дагестан от 28 мая 2018 года в отношении Алиева Эльхана Сабировича изменить:
исключить указание на его судимость по приговору от 19 марта 2007 года, на наличие в его действиях рецидива преступлений как отягчающего наказание обстоятельства;
переквалифицировать действия Алиева Э.С. с ч. 1 ст. 209 УК РФ на ч. 2 ст. 209 УК РФ, по которой назначить 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей, с ограничением свободы на 10 месяцев;
смягчить назначенное Алиеву Э.С. наказание:
- по п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей, с ограничением свободы на 10 месяцев,
- по п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 226 УК РФ до 8 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 20 000 рублей, с ограничением свободы на 10 месяцев,
- по ч. 2 ст. 222 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей;
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности данных преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Алиеву Э.С. 13 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого со штрафом 70 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год 4 месяца.
В соответствии со ст. 53 УК РФ установить Алиеву Э.С. следующие ограничения: запретить уходить из дома в период с 22 до 6 часов, изменять место жительства или пребывания, выезжать за пределы территории муниципального образования по месту фактического проживания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбытием наказания в виде ограничения свободы и обязать его два раза в месяц являться в названный специализированный орган для регистрации.
В остальном приговор в отношении Алиева Э.С. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шахбановой З.Б. - без удовлетворения.